Insbesondere im Verhältnis zu Banken hat die Rechtsprechung mit einer Vielzahl von Entscheidungen vorwiegend in den letzten 15 bis 20 Jahren so manche Bürgschaft zu Fall gebracht – speziell dann, wenn der gutmeinende Bürge zum Zeitpunkt der Unterschrift unter die Bürgschaftsurkunde nicht wirklich in der Lage war die Leistung zu erbringen.
Am besten bekannt ist die Ausfallbürgschaft, sie wird genutzt, um Risiken verschiedenster Art abzusichern. Entsprechende Bürgschaften können nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Gläubiger den Nachweis erbringt, dass eine erfolglose Zwangsvollstreckung beim Hauptschuldner durchgeführt worden ist.
Da diese Nachweispflicht mit einem erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden ist, erklären sich heutzutage kaum Gläubiger bereit, eine Ausfallbürgschaft als Bürgschaftsvariante anzuerkennen. Stattdessen steht dagegen aktuell meist eine modifizierte beziehungsweise eingeschränkte Ausfallbürgschaft, bei der vertraglich klar definiert ist, ab welchem Ereignis oder Zeitpunkt von einem Ausfall ausgegangen werden muss und die Ausfallbürgschaft tatsächlich greift.
Eine anwaltliche Begleitung ist bei einem solchen Vertrag unbedingt nötig – aus seinen Erfahrungen kann ein Rechtsanwalt beurteilen, ob ein Vertrag überhaupt tragfähig, also realistisch ist. Und zwar für beide Seiten. Eine zeitgemäße Ausfallbürgschaft räumt dem Gläubiger sogar das Recht ein, den Bürgen direkt in Anspruch zu nehmen, wenn der Hauptschuldner nicht zahlt.
Außerdem kann ein Bürgschaftsvertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein, so etwa im Fall einer drastischen finanziellen Überforderung naher Angehöriger, die die Bürgschaft lediglich aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner abgegeben haben. Die Unwirksamkeit einer Klausel in einem Bürgschaftsvertrag kann auch dann gegeben sein, wenn sie eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt und „überraschend“ ist (etwa bei Kreditverträgen mit Banken) – was der Fall sein kann, wenn sich etwa die Bürgschaft auf einen speziellen Kredit bezieht, der Bürge aber noch über diesen Betrag hinaus haften soll. Eine solche formularmäßige Zweckerklärung zusätzlich auf alle zukünftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung zwischen Bank und Schuldner, kann ebenfalls gegen die gültige Rechtslage verstoßen.
Einem Bürgen kann also aus verschiedensten Gründen ein klares Leistungsverweigerungsrecht zustehen.
